Texto de Luis Britto García
Asalto contra la soberanía
La empresa Exxon-Mobil introduce una petición de arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas a Inversiones (CIADI) y logra además que una corte de Nueva York ordene un embargo en contra de bienes de Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA). La medida tiene múltiples lecturas. En lo económico, es un eslabón más de la cadena de agresiones del capital transnacional contra Venezuela para obligarla a ceder su industria petrolera. En lo político, es un nuevo intento de desestabilizar el gobierno democrático de Hugo Chávez Frías. En lo estratégico, es un avance del bloqueo ya impuesto por Estados Unidos a nuestras compras. En lo jurídico se trata, ni más ni menos, de un intento de arrebatarle a Venezuela su soberanía de jurisdicción, es decir, el derecho a decidir sus controversias utilizando sus propias leyes y tribunales. Soberanía es la ilimitada potestad de un Estado de sancionar sus propias leyes, aplicarlas e interpretar mediante sus órganos jurisdiccionales las controversias que surjan sobre dicha aplicación. Basta eliminar una de estas potestades para aniquilar la soberanía.
La doctrina Calvo defiende la soberanía de jurisdicción
Para comprender el significado de este debate en América Latina es preciso hacer un poco de historia. La invasión de Francia e Inglaterra a México en 1861 alertó la conciencia de los juristas latinoamericanos. Ya para 1868 el diplomático internacionalista argentino Carlos Calvo desarrolló en su obra Derecho Internacional Teórico Práctico la doctrina de que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no podía estar sometido a la ingerencia de otros Estados. Afirmó asimismo que los extranjeros no podían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales, y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial. Convencidos por esta doctrina, varios países latinoamericanos, entre ellos Bolivia, Honduras y Venezuela, incluyeron en sus constituciones y legislaciones una norma que fue conocida como “Cláusula Calvo”, relativa a los contratos celebrados con inversionistas extranjeros, que impedía a éstos resolver las controversias sobre tales pactos acudiendo al llamado “recurso de protección diplomática” en el exterior, y les imponía dirimir sus reclamaciones única y exclusivamente en los tribunales del Estado receptor y de acuerdo con las leyes de éste.
Nuestras constituciones acogen la doctrina Calvo
Siguiendo esta doctrina, la Constitución de la República de Venezuela sancionada el 29 de marzo de 1901 dispone en su artículo 139 lo siguiente: “Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Federal o por el de los Estados, por las Municipalidades o por cualquier otro Poder Público, podrá ser traspasado, en todo o en parte, a gobierno extranjero; y en todos ellos se considerará incorporada, aunque no lo esté, la cláusula siguiente: ‘Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse sobre este contrato y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los Tribunales competentes de Venezuela de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo o por ninguna causa puedan ser origen de reclamaciones extranjeras’. Las sociedades que en ejercicio de dichos contratos se formen, deberán establecer domicilio legal en el país, para todos sus efectos, sin que esto obste para que lo puedan tener a la vez en el extranjero”.
A los constituyentistas de esa época no les faltaban patriotismo ni previsión. Año y medio después, el 2 de diciembre de 1902, las flotas de los imperios inglés, alemán e italiano bloquearon y bombardearon Venezuela para cobrar por la fuerza nuestra Deuda Externa. Desde entonces, para evitar atropellos de esa índole generados por contratos con extranjeros o deudas derivadas de ellos, figura en todas las constituciones venezolanas una norma semejante, como por ejemplo el artículo 49 de la Constitución de 1936. Así hemos defendido tradicionalmente el atributo de soberanía de jurisdicción, vale decir, el derecho de Venezuela de decidir según sus propias leyes y por sus propios tribunales las controversias sobre los contratos de interés público.
Los acuerdos de integración y la soberanía
Estas disposiciones sensatas y patrióticas han encontrado desarrollo en normas más recientes, y de alcance latinoamericano. Así, el Pacto Andino en el artículo 50 de su Código de Inversiones Extranjeras prohíbe a los Estados miembros acordar a los inversionistas extranjeros un tratamiento más favorable que el acordado a los nacionales; y en el artículo 51 impone no introducir en un instrumento aplicable a los inversionistas extranjeros ninguna cláusula que establezca un mecanismo internacional para resolver diferendos en materia de inversiones.
Debemos añadir que el Protocolo de Cartagena de Indias del 5 de diciembre de 1985, que reforma la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), declara en forma explícita en su artículo 35 que las empresas transnacionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores. Asimismo, este principio es acogido en el dictamen sobre las empresas transnacionales del Comité Jurídico Interamericano de 1976, y también en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados de las Naciones Unidas de 1974.
Salvedad contra nuestra soberanía
Lamentablemente, nuestros propios constituyentes introdujeron en nuestra Carta Fundamental un caballo de Troya destinado a hacernos perder las ventajas de tales normativas avanzadas. Durante la IV República, la Constitución de 1961 acoge una lamentable componenda que intenta poner en juego la soberanía de jurisdicción de Venezuela. Su artículo 127 dispone que “en los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.
Resalto voluntariamente la imprecisa excepción “si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos”. Fue la coartada para que se impusiera la práctica antipatriótica, antinacional y anticonstitucional de incluir en la mayoría de los contratos con empresas extranjeras una cláusula que somete a Venezuela a las leyes extranjeras y a tribunales o juntas arbitrarias foráneas. Por ejemplo, se contrabandeó una cláusula así en el contrato de concesión de la autopista Caracas-La Guaira a la empresa mexicana Maxipistas, y cuando ésta incumplió sus deberes, Venezuela tuvo que someterse a una junta arbitral extranjera. En tal circunstancia, la República fue condenada, así como ha perdido todos los arbitrajes a los que se ha sometido en el extranjero. Aplicar esa cláusula equivale a condenar a nuestro país a perder todos sus litigios con entes foráneos.
Salvedad en la Constitución de 1999
Esta grave situación de vulnerabilidad instaurada en la IV República no se corrigió en la Constitución siguiente. Por inadvertencia o por ignorancia, los constituyentes de 1999 replicaron exactamente en el artículo 151 la citada norma del 127 de la Constitución llamada “moribunda” de 1961. Cito: “En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”. Así le dieron puerta franca de nuevo al caballo de Troya que le quita a Venezuela su soberanía. Critiqué en la prensa ese y otros aspectos del proyecto constitucional, sin resultados.
Intentos de recuperar la plenitud de jurisdicción
Posteriormente, formé parte de la Comisión Presidencial para la Reforma Constitucional que se reunió en 2007, y en la minuta consta textualmente que propuse “eliminar la salvedad ‘si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos’, por imprecisa, vaga y que puede conducir al sometimiento de la República a tribunales o juntas arbitrales extranjeras en violación de la soberanía, la Constitución y las leyes”. Esta propuesta no obtuvo consenso, y por lo tanto no estuvo entre las que fueron recomendadas al Presidente. En octubre de ese año Fermín Toro Jiménez, Judith Valencia, Mario Sanoja Obediente y Vladimir Acosta dirigimos un escrito a la Sala Situacional de la Asamblea Nacional que recogía propuestas de enmienda, indicándole la necesidad de eliminar la mencionada salvedad, pero la sugerencia tampoco fue acogida. Aprovecho para volver a proponer la eliminación de la referida excepción en cualquier reforma constitucional futura. Quienes no aprenden de la Historia, decía Santayana, se ven obligados a repetirla.
Exxon-Mobil no puede invocar la excepción
En todo caso, el régimen jurídico actual no nos deja indefensos. Para someternos a tribunales o árbitros internacionales, debería la Exxon-Mobil demostrar que los contratos por los cuales ahora se nos demanda no están sometidos a la Constitución porque “fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos”, cosa difícil de sostener e imposible de probar. Es evidente que se trata de acuerdos celebrados con una empresa venezolana, propiedad íntegra de la República de Venezuela, para explotar recursos naturales venezolanos, con instalaciones radicadas en Venezuela, trabajadores mayoritariamente venezolanos y con disfrute de servicios públicos, dotación de seguridad jurídica y protección venezolanos. Nada puede disponer sobre esta materia un tribunal o junta arbitral estadounidense o de cualquier otro país. Mucho menos podría alegar que no son contratos de interés nacional los referentes a la explotación de un recurso propiedad de la República.
Nulidad por falta de aprobación de la Asamblea Nacional
Habría que revisar también, si dichos contratos fueron sometidos a la aprobación de la Asamblea Nacional, según lo requiere el artículo 150 de la Constitución vigente, o el 126 de la de 1961, según el caso. De haberse incumplido dicho requisito, serían nulos de toda nulidad y no podrían dar lugar a reclamaciones, ni ante los tribunales de Venezuela ni ante tribunales o juntas arbitrales extranjeras, porque les faltaría la formalidad indispensable para tener existencia jurídica.
La actual agresión contra Venezuela tiene aspectos políticos, económicos, diplomáticos, estratégicos. Valgan estos apuntes jurídicos para demostrar su palmaria falta de legitimidad, y la necesidad de blindar nuestro sistema normativo para prevenir futuras y previsibles agresiones.
